04 Oct NOVEDOSAS SITUACIONES DERIVADAS DE NUEVAS ENCOMIENDAS.
por la Dra. Natalia Nair Sanchez Lunghi. (*)
con un breve comentario del Dr. Daniel Enrique Butlow (**)
Acostumbrada a tratar de modo diario con consultas de profesionales arquitectos e ingenieros, dada la especialización del estudio en el cuál asesoro, hace un tiempo me sorprendió una consulta por una encomienda de FEE.
Cierto es que los desarrollistas acostumbran a nombrar con términos novedosos tareas que desde siempre desarrollan los profesionales, generalmente arquitectos y generalmente en la faz intelectual, pero la seguridad con la que mis clientes se referían al FEE, no dejo cuánto menos de asombrarme.
Primero les consulte que entendían ellos por FEE y no dudaron ni por un instante en afirmarme que era la encomienda mediante la cuál analizaban la rentabilidad de un proyecto. Esa definición me acercó por primera vez a la problemática.
De modo mucho más detallado y cuál si yo fuese la alumna más interesada me explicaron que todo comenzaba cuando ubicaban en el radar un lote con posibilidades, luego tomaban contacto con su dueño y tanteaban respecto el interés en venderlo o aportarlo a un emprendimiento. Ya más avanzada su labor, generaban un primer anteproyecto para conocer la cantidad de m2 construibles y aquellos vendibles y posteriormente generaban un expediente ante la Dirección de Planeamiento Urbano a efectos de conocer la viabilidad de desarrollar el edificio de acuerdo a los indicadores morfológicos y urbanísticos.
El caso no generaba grandes dificultades, dado que mis clientes, habían transcripto perfectamente en un contrato de prestación de servicios esta encomienda y no sólo ello le habían dado al comitente u inversor en el caso, la posibilidad de optar entre abonar dicha encomienda al inicio en dinero en efectivo perfectamente individualizado el valor o bien abonar al final con m2 del emprendimiento.
Sin embargo, como casi siempre –cada vez que se trata de contratos de larga duración.- algo no salió como se esperaba y ante una acción destinada al reconocimiento de esta labor intelectual, existe una reconvención sosteniendo los inversores que la obligación derivada de dicha encomienda resultaba de aquellas obligaciones de resultado, que por cierto considera incumplida por ciertas variaciones que la obra sufrió durante su ejecución, en otra faz que es en todo caso el proyecto y la ejecución propiamente dicha. Básicamente como la obra se demoró en el tiempo y cambiaron los costos de inversión, entonces la rentabilidad fue menor y el FEE no debe abonarse.
Así es que me puse manos a la obra a estudiar el alcance de este tipo de encomienda e intentar justificar lo que entiendo no puede sostenerse válidamente sea una obligación de resultado y con ello sustraerse de abonarla en caso de cambios o variaciones.
El origen de la palabra FEE proviene del francés antiguo “fie” y su traducción del anglosajón estricta significa cuota, tasa, canon, honorario, derecho y dependerá de la frase que acompañe el término lato para interpretar el sentido en que se la usa.
Seguidamente y leyendo a diversos desarrollistas encontré que el FEE es lo que entienden como la retribución a su trabajo, trabajo este que les es abonado por el inversor y está directamente relacionado con la rentabilidad de la encomienda.
Ahora bien, desande el camino de rastrear fallos judiciales sobre la materia y como sospeche antes de ingresar la búsqueda, no encontré jurisprudencia alguna que hubiese recogido este tipo de cuestiones.
Por tanto, hice lo que acostumbramos en el estudio ante este tipo de consultas que no encuadran en la letra fría de la ley y es pensar la solución libremente sin intentar que todo cuajase de modo perfecto en lo normado, máxime ante mis propios clientes que sólo buscan cobrar dignamente su trabajo y me decidí empezar por el principio.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) ha definido en el Art. 1251 disposiciones comunes a las obras y los servicios y dispone: “Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar”.
Seguidamente el Art. 1252 del mismo cuerpo normativo expresa: “Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”.
En la eterna discusión relacionada en tratar de encuadrar situaciones fácticas complejas en la estanca discusión de obligaciones de medio o de resultado, la particular intervención de profesionales en la etapa de factibilidad o estudio de factibilidad y rentabilidad, claramente no encajará de modo perfecto.
En la actualidad la prestación de un servicio ha sido incluida en las obligaciones de hacer y definida por el actual Art. 774 CCyCN con dos opciones, pudiendo el servicio consistir en a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso, b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso…”
Si se promete un resultado eficaz o concreto con independencia de su eficacia, la responsabilidad del profesional será objetiva, es decir que responderá siempre salvo que demuestre causa ajena.
En tal sentido, y habiendo visto edificios terminados y entregados y comitentes enojados que inician disparatadas acciones para no pagar el honorario profesional acordado por FEE con el falaz argumento de que el profesional no cumplió con el logro de la rentabilidad comprometida (recordemos que ello puede suceder por cambio de disposiciones sean estas municipales, provinciales o nacionales, por demoras en la obra, por ajustes o correcciones en la etapa de proyecto, por el cambio del mercado, la devaluación, la inflación y tantísimas otras circunstancias) parece cuánto menos injusto cargar al profesional con la sanción de no percibir honorarios profesionales por encuadrar una compleja encomienda en una estricta obligación de resultados y atribuirle responsabilidad objetiva.
Creemos que la labor del profesional en una etapa previa al proyecto definitivo e incluso al anteproyecto de una obra, resultará siempre de medios teniendo que por supuesto extremar sus cuidados para realizar la actividad de modo apropiado con independencia de su éxito y ello por cuánto no nos quedan dudas, la rentabilidad no dependerá exclusivamente del profesional, sino que dependerá de factores que sólo serán responsabilidad del inversor.
Con la experiencia de años podemos decir que sin dudas que al contratarse un FEE, se tiene en miras un resultado, pero este no será el objeto mismo del contrato, sino la expectativa en obtener la mayor rentabilidad del emprendimiento.
Podemos ayudarlo, así que si inversores enojados o comitentes disconformes, intentan desbaratarle derechos con el falaz argumento de una menor rentabilidad no deje de asesorarse, lo estamos esperando.
Breve comentario del Dr. Daniel Enrique Butlow
Estaba dispuesto a escribir una presentación de este trabajo de la Dra. Natalia Sanchez Lunghi, pero no hace falta. Todos los que nos ocupamos de la Arquitectura Legal conocemos la profundidad del análisis y el especial talento que pone de manifiesto cuando asesora, dictamina o combate por una causa (o una idea) donde le toca intervenir como especialista.
Por suerte, y hasta ahora, siempre ha estado de nuestro lado, por lo que me conformaré con resaltar algunos puntos de vista personales que como todo en Derecho serán provisionales hasta que algo o alguien nos convenza de lo contrario. También intentaré que mi música no toque tan alto como para opacar la voz de la solista, que es lo importante (Gerald Moore).
- Creo, que como me lo enseñó Genaro Carrió en 1968 (notas sobre Derecho y Lenguaje), una clasificación no es verdadera ni falsa, sino tan solo útil o inútil.
- El Derecho romano y francés (Pothier – Código Civil Napoleón) no hacen uso de esta distinción entre obligaciones de medios o de resultados y tampoco ha sido utilizada por el Código de Vélez Sarsfield.
- Parece ser que fue en 1925 cuando René Demogue – el célebre profesor de la Universidad de Paris – publica el 5° y último tomo de su Tratado de Obligaciones, cuando se plantea doctrinariamente la diferencia en la que muchos juristas no creen, y a mí tampoco me convence.
- Conviene poner énfasis en que si el médico ha hecho todo lo posible para sanar al paciente y ha procedido con la diligencia ordinaria requerida, no solo habrá ejecutado medios, sino también habrá cumplido con el resultado, pues el resultado del que hablamos no es otro que el propio tratamiento para curar la enfermedad (Osterling Parodi y Castillo Freyre). Los abogados, por ejemplo, tienen prohibido por normas de ética garantizar resultados.
- Es cierto, que el nuevo Código Civil y Comercial recepta en el Art. 774 y concordantes las obligaciones de medios y de resultados con las consecuencias de los Art. 1723 y 1768, pero también lo es, que las obligaciones de resultados se diferencian entre las de resultado concreto y las de resultado eficaz, es decir un resultado calificado y que difieren entre sí (Vazquez Ferreyra) debiendo seguirse el principio romano según el cual “Cuando la Ley distingue debemos distinguir”. Obviamente estoy en desacuerdo con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y me abstengo de preguntar cómo se hizo porque como decía Bismarck, con las leyes ocurre igual que con las salchichas… mejor no preguntar cómo se hicieron.
- Finalmente mi felicitación a Natalia Sanchez Lunghi (nuestra Naty) por haber podido aislar y diferenciar por primera vez, dos encomiendas intelectuales diferentes – el FEE y el proyecto – que se encontraban confundidas y que de aquí en más podrán tener diferente entendimiento y mejor y más justa retribución.
(*) Abogado y profesor titular honorario de arquitectura e ingeniería legal.
(**) Abogada consultora y jefa de despacho del Estudio Butlow.